Principem Jus

DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRINCIPIO DA INOCENCIA- ART. 5º,LVII, DA CF/88.

O direito penal enquanto “ULTIMA RATIO” só deve ser utilizado quando os demais ramos do direito não forem suficientes ou capazes de atender a defesa do bem jurídico antecipadamente protegido e posteriormente violado.
A ultima ratio encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, e está intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Desta forma uma vez violado o direito nasce a pretensão punitória, mas essa pretensão punitória não fica ao livre arbítrio e decisão do Estado, pois no Estado Democrático de Direito em que constituiu nosso ordenamento jurídico positivo, na busca pela verdade e culpa assim como pela punição deve traçar um caminho pela legalidade, pois a discrição Estatal da margem a arbitrariedades.
Desta forma entende-se que o atuar Estatal, por meio do Direito Penal, como premissa da busca da defesa do interesse social, está imbuído de uma certa autorização para que interfira na liberdade do cidadão mas de forma limitada pela legalidade, não a seu bel prazer, a qualquer custo.
Como muito bem colocado por Maquiavel "Os fins não justificam os meios". Referida dicção leva a interpretação e compreensão de que àquilo que se rotula como Estado de Direito (agir dentro das regras jurídicas), é antecedido de aspectos de controle, ou seja, limitado o seu atuar por determinados institutos dentre os quais os princípios da dignidade da pessoa humana e da necessidade.
Desta forma enquanto ultima ratio uma vez violado o direito nasce o atuar do direito penal na busca da autoria e materialidade, e uma vez encontrados e especificados, começa a pretensão punitória do estado.
Referida pretensão punitória, isto após ultrapassada toda a fase inicial e persecutória da autoridade policial e com a denúncia oferecida pelo Parquet e recebida, para que então se inicie o “DEVIDO PROCESSO LEGAL COM OS MEIOS E RECURSOS A ELE INERENTE” previsão expressa no Art. 5º, LIV e LV, da CF/88.
Desta forma o DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS RECURSOS é princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais.
Uma vez violado os postulados constitucionais no que toca a referido princípio, ele se tornará nulo. É considerado o mais importante dos princípios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteção ao sujeito, no âmbito material e formal, de forma que o indivíduo receba instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutória.
Se a Constituição garante a utilização de referidos instrumentos como paridade de armas frente a persecução estatal, como pode o estado em especial o guardião da Constituição o nosso pletórico excelso agir contra preceitos Consitucionais. Seria um agir inconstitucional?
Não se está aqui defendendo os sujeitos de violação de bem jurídicos penais protegidos, mas apenas expondo a inconstitucionalidade da decisão de nossa corte mais alta com relação a declaração de culpado antes de esgotados todos os recursos e todas as instancias, ou seja, antes do trânsito em julgado, pois a decisão em segunda instancia não faz TRÂNSITO EM JULGADO, pois se assim fosse nem seria necessário ou aceitável interposição de recursos as cortes superiores.
Assim antecipar a pena e antecipar a culpa, considerar alguém culpado, o que pode ao final trazer prejuízos ao cidadão que for inocente, ainda mais frente ao nossos atual “ESTADO DE COISAS INCONTITUCIONAIS “ por que vive o sistema carcerário brasileiro.
Nesse passo, vislumbra-se no sistema prisional brasileiro um verdadeiro “ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAIS”, caracterizado pela existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação institucional.
O Plenário do STF reconheceu que no sistema prisional brasileiro realmente há uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos.
As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas (STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015). CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIARIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciario Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão. (ADPF 347 MC, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015)
Corroborando a atual conjuntura precária do sistema prisional brasileiro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE 641320) com repercussão geral reconhecida, que discute a possibilidade do cumprimento de pena em regime mais benéfico ao sentenciado quando não houver vagas em estabelecimento penitenciário adequado. Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida. (RE 641320 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 16/06/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00474 )
Ao se antecipar a pena para a decisão de segunda instancia se está legislando onde não há espaço paro o julgador, função precípua do legislativo, assim como pode-se dizer que está o supremo usurpando a função legislativa, ao criar norma ao caso concreto, onde o legislador assim não o fez.
Desta forma referida decisão é inconstitucional tanto do ponto de vista material, quanto formal. Material porque viola mateira constitucional no sentido de ir de encontro aos princípios da inocência, do devido processo legal e do direito aos recursos, além de que o direito a liberdade. Formal porque ao para se determinar a prisão após a segunda instancia, o que é matéria processual cabe a União assim proceder nos termos do art. 22,I da CF/88.
Desta forma, e ressalvasse novamente, sem perquirir a qualquer sujeito de violação a tipos penais , temos que referida decisão é inconstitucional e fere princípios Constitucionais extremamente importantes para a sociedade, e a ultima ratio, não esta cumprindo seu papel e o devido processo por meio do atuar de nossa mais alta corte ainda mais quando está ainda tem o conhecimento da atual conjuntura do sistema carcerário e ao se determinar a prisão em segunda instancia ira agravar ainda mais referido sistema, e ainda sobrecarregar o judiciário com pedidos penais diversos da prisão ainda que não permitidas legalmente mas que são concedidas , fazendo com que o judiciário além de julgar os casos dos presos em segunda instância ainda julgue milhares de pedidos de penas alternativas frente a inconstitucionalidade do sistema carcerário que viola a dignidade humana e integridade dos presos.
Então referida decisão é uma solução ou cria mais um problema ainda?

JULIANO SALUSTIANO PINTO
ADVOGADO.